建设工程发包人“擅自使用”相关要点解析

  按：“如舟析讼”专栏由北京德恒律师事务所刘茹洁律师创作，专注于民商事、劳动争议、家事诉讼、生态环境类诉讼执法领域的实务问题研究，如舟析讼——愿乘法律之舟，精研实务领域，欢迎各位关注。

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定，未经竣工验收发包人擅自使用后以工程存在质量上的问题主张权利的，人民法院不予支持，但涉及建筑物整体的结构和地基工程的除外。

  因该条款较为概括，对“擅自使用”的理解在立法与实践中均存在一定的分歧，本文总结该问题相关要点，并进行针对性的探讨。

  一种观点认为，发包人擅自使用的，视为发包人认可工程质量，或自愿承担工程质量不合格的责任，承包人除了对地基基础工程和整体的结构质量承担民事责任外，不再承担工程质量保修的责任。主要是根据是最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》一书，最高院认为：出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担质量保修责任，因为本条规定的发包人承担的质量责任范围为除地基基础工程和整体的结构质量以外的所有质量上的问题，与前述法律规定的质量保修责任的范围是重叠的，如果承包人对发包人擅自使用的建设工程部分仍应承担保修责任，则本条规定就失去了其意义。

  另一种观点认为，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，视为该工程已经竣工验收并交付使用，但不能排除在工程保修期内的保修责任。因为发包人擅自使用建设工程视为竣工验收，目的是防止发包人拖延竣工验收，并以此为由拖延竣工结算以及支付工程价款，损害承包人的利益。通过“视为”竣工验收的法律推定足以实现其立法目的，无须免除承包人的保修义务。

  针对上述分歧，大家可能会想当然认为最高院的观点比较权威，应以最高院观点为准。但事实上实践中倾向性裁判规则甚至是最高院自身的裁判案例也采纳的是第二种观点，即发包人在擅自使用工程后无权“以使用部分质量不符合约定为由主张权利”，此处的“权利”范围应解释为在擅自使用情况下，发包人不能以工程验收不合格或接收工程时发现的工程质量上的问题为由要求承包人修理、返工或者改建，以及主张减少支付工程价款，不宜直接理解为发包人擅自使用工程之后承包人对质量上的问题承担相应的责任的完全免除。

  主要理由是:《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第9条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，即擅自使用的工程未经竣工验收程序法律上视为工程已经竣工验收。因此，“擅自使用”可视为法律上针对发包人特殊的“拟制工程质量合格”，即使存在与客观事实上的差距。既然视为已经竣工验收，那么发包人一是丧失了以工程未竣工验收故无法确定质量合格为由，得以拒付工程结算价款的权利（当然发包人有证据证明涉案工程的地基与基础、整体的结构存在质量上的问题的除外）；二是丧失了依据《建设工程质量管理条例》（第三十二条规定：“实施工程单位对施工中出现质量上的问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”）享有的要求承包人返修的权利（注意此处是“返修”，不是“保修”）。

  另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》一书在解释第18条时（“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿相应的责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担对应的责任”）又作出这样的解读：“建设工程未经验收，发包人擅自使用的，承包方应在法定或者设计文件规定的期限内对工程地基基础、整体的结构承担相应的责任。对于该工程的别的部位的质量上的问题，自发包人提前使用之日未超过法定保修期限的，承包人仍应承担相应的责任”。该解读实际是推翻了对十四条解读有关保修责任的内容，即发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，只是视为发包人对建设工程的质量合格进行了认可，但并不代表免除了承包人的保修义务，承包人在保修期限和保修范围内仍应承担对应的保修责任。该观点是目前司法裁判实务中的主流观点。

  第一种观点认为，“擅自”体现的是行为的单方性，即在建设工程中，“擅自使用”指的是发包人未经承包人、监理单位、勘察单位、设计单位等单位的同意，对建设工程使用的行为。

  如广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民终2808号案件认定：厂房是中粤公司交付使用的，俊武公司也同意中粤公司交付使用，而非俊武公司擅自使用。因此，不能依据《施工合同司法解释》（旧）第13条来确定由俊武公司承担相应的责任。中粤公司在涉案工程未经竣工验收的情形下将该建设工程交付使用，俊武公司也同意交付使用并已经使用了该建设工程，双方均违反了合同的有关约定，应当各自承担对应的责任。因此，对涉案工程质量上的问题导致的工程修复费用，一审法院根据双方过错酌定中粤公司承担70%的责任，俊武公司承担30%的责任，并无不当之处。

  辽宁省高级人民法院（2014）辽审一民申字第1299号案件认定：《施工合同司法解释》第13条规定为法律拟制的规定，即在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量认可，或者虽然工程质量不合格，其自愿承担质量责任。辽宁省高级人民法院关于“擅自”的认定表述为“发包人违反法律规定擅自或强行使用”这一认定虽未明确“未经承包人同意或者允许”，但其表述的“擅自或强行”已经反映出是在未经承包人同意或者允许的意思表示下，发包人故意违背强制性规定从而“擅自或强行使用”。

  第二种观点认为，“擅自”是指发包方未依照法定程序组织竣工验收或竣工验收未合格而提前使用的行为。这种观点认为若发包人与各方达成了“合意”则不属于“擅自使用”的观点背离了法律规定的立法原意。根据建设工程强制性规定：竣工验收合格是建设工程合法使用的前提，而不是各方同意就可以使用建设工程。《建设工程司法解释（一）》第十四条对于发包人“擅自使用”相关规定的目的是为了落实《民法典》、《建筑法》等关于“建筑工程完工经验收后，方可交付使用”的规定，是为了能够更好的保证交付使用的建设工程质量，并对使用未竣工工程的发包人进行一定的惩戒。如果发包人与各方达成合意就不构成“擅自使用”，那么该规定的目的显然难以实现。

  如湖南省张家界市中级人民法院关于张家界市湘粤教育科技有限公司、慈利县银澧学校等建设工程项目施工合同纠纷(2022)湘08民终503号民事二审民事判决书认为：“经竣工验收合格”是交付使用的前提，“擅自”所针对的是“是否经竣工验收”。如果通过竣工验收，则不是擅自使用，如果没有通过竣工验收，则属于擅自使用。发包人、承包人是否达成交付合意，发包人主观上的考虑，都不属于司法解释规定的擅自使用的范畴。

  如何理解“使用”，哪类行为能认定发包人在“使用”。对此，理论和实务界大体有三种不同的观点：第一建设工程被发包人实际占有或者控制支配，即为“使用”；第二认为发包人在占有之后按照建筑物的用途或功能利用建筑物的才构成“使用”。第三认为需要占有一定的时间、空间之后才能认为构成“使用”。

  笔者认为：上述观点须结合起来看。首先，“使用”的前提肯定是实现了占有或控制；其次，“使用”是按照建筑物的功能或者合同约定的目的，对建设工程使用价值的利用，不以发挥建筑物功能的利用并非使用，如商场仅被用于囤放货物；第三就是“使用”应该有持续性的使用目的，因此临时性的占有并非“使用”，如使用建筑物召开临时会议等。

  未经竣工验收的“试运行”能否拟制为“擅自使用”,需要区分不同性质的工程予以对待。实际上,对于一般的建设工程而言,“试运行”均为依附建设工程的功能性价值而提前使用,应当认定为“擅自使用”。如酒店装修未经验收即试运行对外营业，工业标准厂房未经验收即搬入机器设备开工生产等。

  但是对于有特别的条件的工程,短时间的“试运行”“试车”不能视为“擅自使用”,如合同约定的试运行作为竣工验收前的检测手续的,这种往往在涉及石油化学工业工业设施安装、电力设备设施等工程建设项目中较为常见。典型的如一些技术性较强的EPC工程,在试运行阶段,工程通过水联动、带料试车后,发包人对工程设备整体的产能、材料损耗、产品合格率等运作情况进行全面监控,符合各项指标后才进行下一步的竣工验收。

  此外,根据《公路法》等规定,高速公路应当在交工验收后交付使用一段时间后(往往是三年),再由省一级的公路局组织建设方、勘察、设计、监理等各单位参加的竣工验收,与一般的建设工程较为不同。故其投入到正常的使用中也不能视为“擅自使用”。

  五、因承包人过错导致工程无法竣工验收或验收不合格，承包人不积极修复，此时发包人为避免空置造成损失扩大而使用的，是否构成”擅自使用“？

  实践中存在因承包人过错导致工程无法竣工验收或验收不合格承包人不积极修复，此时发包人为避免空置造成损失扩大而使用（如通知承包人移交建设工程并交由第三方进行整改等）的，该行为可能不被认定为构成“擅自使用”。

  如（2018）最高法民再235号认定：作为发包人的宝泉公司在工程完工后依约履行了工程验收义务，因长安公司施工的工程存在质量缺陷问题而未能通过验收，案涉工程为酒店用房，发生质量争议的系外墙保温工程，即使宝泉公司在协商解决工程质量缺陷的同时进行酒店内部装修，在不影响解决质量上的问题的前提下，也应属于防止损失扩大的合理行为，不足以认定属于《施工合同司法解释》规定的“擅自使用”情形。

  再如新疆尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2016）新27民终450号民事判决，法院审理认为：关于工程修复费用山东美达公司应否承担的问题。2013年8月以后，山东美达公司撤离施工现场，再未对涉案工程进行实施工程或办理相关交工手续，直至2015年5月15日长达近两年时间，属严重违约行为。阿拉山口正裕公司为减少损失，开始使用该工程，不属于擅自使用。

  以上能得出：承包人违约撤场拒不继续施工或承包人撤场后拒不履行维修或拒不办理交接手续，发包人为完成后续施工或修缮对工程进行的占有使用不构成“擅自使用”。但发包人在继续完成后续施工任务达到竣工条件，未经竣工验收擅自使用的应该认定为“擅自使用”。

  六、发包人出于社会公众利益等必要考虑不得不对部分工程进行使用，是否构成“擅自使用”？

  如在（2014）辽审一民申字第1299号案中，辽宁省高级人民法院认为：“因国惠环保公司（发包人）从事的是对100余万平方米供热面积的燃煤及其他供热服务，在烟囱工程结束并交付使用时已是10月末，按照受诉法院所在地区供暖习惯，每年11月份初供暖公司即将开始对供热户提供供热服务。为确保人民群众的利益不受侵害，保障冬季及时供暖，维护社会和谐、稳定，国惠环保公司（发包人）对尚未验收且存在质量上的问题的标的烟囱做必要使用于理可通，国惠环保公司（发包人）并非主观上积极、主动、故意为之，而是客观上被迫使用，不属于擅自使用的情形。”

  刘茹洁，北京德恒律师事务所合伙人律师，生态环境部执法专家库专家，经营事物的规模最重要的包含民商事诉讼、家事诉讼、常年法律顾问、建设工程、环境保护领域、劳动争议。